【典型案例】

2018年10月，A市要采购一批绿植，用于城市绿化。该市某镇副镇长王某（中共党员），为了让妻子经营的公司承揽该项目，给市里负责此项工作的领导张某送了价值2万多元的洋酒、香烟等礼品，事后，张某帮助王某妻子承接到该项目。2019年12月，张某因涉嫌其他职务犯罪问题被立案调查，交代出王某的送礼行为。

【分歧意见】

本案中王某的行为如何定性？

第一种意见：因王某赠送的礼品数额达不到刑事立案标准，不构成行贿，应当认定为赠送明显超出正常礼尚往来的礼品行为，适用《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）第八十九条的规定，违反廉洁纪律。

第二种意见：虽然王某赠送的礼品数额达不到刑事立案标准，不能认定为行贿罪，但其行为符合刑法规定的行贿行为，应适用《条例》第二十八条的规定，认定为涉刑非犯罪类违纪行为，不能认定为违反廉洁纪律。

【评析意见】

2018年《条例》坚持纪法分开，纪严于法。《条例》第二十七条、第二十八条是总则中的纪法衔接条款。第二十七条是关于党员有违法并涉嫌犯罪行为给予处分的规定（涉刑犯罪类违纪行为），第二十八条是关于党员有刑法规定的行为，虽不构成犯罪但须追究党纪责任，或者有其他违法行为，须给予处分的规定（涉刑非犯罪和违法类违纪行为）。审理中，违法类违纪行为的适用相对比较容易区分，但涉刑犯罪类违纪行为和涉刑非犯罪类违纪行为在条规适用上容易让人产生混淆，导致纪法衔接条款的误用。本案例，笔者同意第二种意见，从以下几个方面分析。

涉案数额不是区分违纪行为与违法行为的标准

基于对刑法中刑事立案数额标准的认识，执纪审理中一些人认为数额是区分构成刑法规定行为，还是构成违纪行为的标准。也就是说，数额达不到刑事立案标准，就是普通违纪行为，达到刑事立案标准，就是违法犯罪行为。结合本案，有的同志认为，数额达到刑事立案标准3万元，就是行受贿行为，达不到3万元，就只能认定为收送礼品的违纪行为。其实，这是对《条例》第二十八条的误解，该条中“刑法规定的行为”实质上是涉刑非犯罪类违纪行为，而不能误认为达到刑事立案标准的行为才是刑法规定的行为。

本案中王某的行为，是为了谋取不正当利益而向国家工作人员赠送财物，有具体请托事项，其行为已经触犯了刑法中行贿罪的构成要件，而不能将其认定为明显超出正常礼尚往来的赠送礼品行为。相反，如果王某没有具体请托事项，仅仅是为了处好关系，赠送明显超出正常礼尚往来的礼品礼金，即使金额超过了3万元，也应当认定为违反廉洁纪律。

正确理解《条例》第二十七条和第二十八条的适用条件

从案例延伸解读，也就是如何正确理解和适用纪法衔接条款的问题。《条例》第二十八条的适用条件中规定，党员有“刑法规定的行为”是指违纪行为构成刑法规定的犯罪构成要件，这里的“不构成犯罪”，主要依照刑法第十三条等相关规定，情节显著轻微危害不大不认为是犯罪等情形。例如，某国家工作人员（中共党员）利用职务上的便利，非法收受他人3000元，为他人谋取利益，属于刑法第三百八十五条（受贿罪）规定的行为，虽不构成犯罪但须追究其党纪责任，这里应表述为受贿行为，而不是收受礼金行为。

《条例》第二十七条的适用条件是违反了刑法规定应当追究刑事责任的行为。适用的行为不仅符合刑法规定的构成要件，而且必须达到刑事立案的数额标准，应当追究刑事责任。如果本案中的王某，为了谋取不正当利益，向张某赠送的礼品数额为3万元，则应当适用《条例》第二十七条的规定，而不是第二十八条，更不是有关廉洁纪律条款。

特殊情形下如何适用纪法衔接条款

执纪审理中，除了涉案数额容易混淆案件定性之外，还有以下一些情形，容易导致混淆。比较常见的是证据不足不构成犯罪、构成犯罪但过了追诉时效、被审查调查人死亡等情形。

一是证据不足不构成犯罪的情形。实践中，有的案件在查办过程中，因为证据的问题，如欠缺重要的书证或证人证言，无法达到认定犯罪的标准。例如某国企财务人员侵吞公款一案中，因为重要的书证灭失，无法认定其涉嫌贪污犯罪。在这种情形下，不能简单机械地适用第二十七条的规定，认定其涉嫌贪污犯罪，也不能适用第二十八条，因为其证据标准达不到刑法规定的犯罪构成要件，不能认为其具有“刑法规定的行为”。但是，如果其行为违反了财经法规等法律法规，可以用第二十八条中的“有其他违法行为”进行定性和处理。

二是过了追诉时效的情形。当执纪执法中发现行为人涉嫌犯罪，但已经过了追诉时效，是适用纪法衔接条款第二十七条还是第二十八条呢？实践中也存在不同观点。笔者认为，此种情形应当适用第二十七条的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第十六条的规定，犯罪已过追诉时效的，不追究刑事责任。刑法追诉时效本质上是要解决刑罚权是否启动的问题，并没有对行为作实体性评价。虽然行为人的违法行为已过追诉时效，但其违纪违法行为仍然客观存在，应当适用《条例》第二十七条的规定，客观评价为涉嫌犯罪行为，不能适用第二十八条中的“不构成犯罪”。

三是被审查调查人死亡的情形。根据《条例》第三十六条的规定，违纪党员在党组织作出处分决定前死亡，或者死亡后发现其曾有严重违纪行为，对于应当给予开除党籍处分的，开除其党籍；对于应当给予留党察看以下（含留党察看）处分的，作出违犯党纪的书面结论和相应处理。在这种情形下，根据《刑诉法》的规定，犯罪嫌疑人或被告人死亡的，不予追究刑事责任。但是，如果经审查后发现其涉嫌犯罪，需要给予处分的，应当适用第二十七条，将其行为客观评价为涉嫌犯罪行为。

（付余 作者单位：广东省佛山市纪委监委）