【典型案例】

徐某，中共党员，某县A局局长，主持全面工作；李某，中共党员，某县A局副局长，分管后勤工作；张某，B公司法人代表。

2019年春节前，徐某考虑年底需要“协调工作”，便安排分管后勤工作的副局长李某想办法弄8万元加油卡用于协调，顺便自己可以从中捞点好处。李某认为公车改革后，加油都是统一登记管理，单独购买加油卡不便走账，建议徐某向在该局承接工程的B公司法人代表张某以“赞助”名义要8万元加油卡。徐某表示同意。后李某根据徐某安排，以单位“协调工作”为由，请张某赞助8万元加油卡。张某考虑其公司与A局业务往来多年，受A局照顾颇多，与徐某和李某私交一直很好，加油卡是用于该单位“协调工作”，往后还需要处好关系，便安排会计采购了8万元加油卡给徐某。徐某在协调相关工作时，因无合适时机，未将加油卡送出。后徐某考虑该加油卡不是本单位购买，自己用了也没人知道，便对李某谎称卡已用于“协调工作”，将加油卡占为己有。

【分歧意见】

本案争议的焦点在于，徐某作为A局局长，安排副局长李某向与该局有业务往来的张某索要8万元加油卡的行为属于个人行为还是单位行为？索要的8万元加油卡能否认定为A局的公共财物？如何评价徐某的主观犯意？

第一种意见认为：徐某涉嫌受贿罪。徐某作为A局局长，利用职务上的便利，通过副局长向业务往来对象索要8万元加油卡，虽然有用于单位“协调工作”的目的，但同时存在个人从中谋利的想法，最终也将该卡全部占为己有，徐某的行为名义上为单位，实属为个人，其行为本质是利用职务便利，向他人索要财物，数额较大，系个人受贿。

第二种意见认为：徐某涉嫌贪污罪。徐某作为A局局长，安排副局长李某以单位名义向他人索要赞助款物，构成单位受贿行为。其索要的加油卡应属于单位所有，徐某利用其职务便利，将该卡占为己有，构成贪污罪。

第三种意见认为：徐某涉嫌诈骗罪。徐某作为局长，以非法占有为目的，以“协调工作”为名通过副局长李某向他人索要赞助款物，后又向李某谎称已将该卡用于“协调工作”送出，将该卡占为己有。纵观徐某的系列行为，符合以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，使他人基于错误认识，而处分财物，徐某的行为构成诈骗罪。

【评析意见】

笔者赞同第二种意见。结合案例，分析如下。

徐某安排李某以单位名义索要加油卡用于“协调工作”的行为，应认定为单位行为

一般来说，单位行为是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取利益，经单位集体研究或者由负责人决定，由单位直接责任人员实施的行为。行为人为单位负责人时，其行为是单位行为还是个人行为，通常以行为人的权限为客观评价标准，与行为人的内心动机以及该行为在单位内的公开知晓程度等因素没有必然关系。本案中，徐某作为A局局长，主持全面工作，虽然其在安排李某索要加油卡时，存在从中捞点好处的想法，且不为单位其他人员知晓，但其主要目的是为单位“协调工作”。本质上，徐某与李某的行为是基于职务和权限的行为，代表单位意志，以单位名义实施，目的也是为了单位，应认定为单位行为而不是个人行为。

索要的8万元加油卡，应认定为A局公共财物

根据刑法第九十一条第二款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。公共财产的认定，关键不在于财产法律上所有权的权属关系和持有该财物的合法性，而在于行为时该财产的占有及与之相对应的责任关系。案例中，徐某安排李某向他人索要8万元加油卡的行为虽不具有合法性，但徐某收到加油卡后，该卡自然处于A局占有、支配之下。故将加油卡视为A局公共财产是妥当的，符合刑法第九十一条第二款规定精神。

徐某共有两个行为，第二个行为涉嫌贪污罪

第三种意见认为徐某涉嫌诈骗罪，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。案例中，徐某在安排李某索要加油卡时，并没有个人占有加油卡的目的，不具有诈骗的主观故意，也未采取虚构事实或者隐瞒真相的方法使张某陷入错误认识而交付财物。在加油卡到手后，因无合适时机，一直没将卡送出，此时徐某才产生将加油卡占为己有的故意。因此，徐某和李某索要加油卡的行为不能认定为诈骗行为。

分析本案首先要明确一个问题，即徐某实际上存在两个行为而不是一个行为，不能将前后行为混为一谈。第一个行为，徐某安排李某以A局名义向张某索要加油卡用于单位“协调工作”，当张某将加油卡交给徐某后，这个行为就完成了。第二个行为，徐某拿到加油卡后，因时机不合适，没用于“协调工作”，于是萌生了将加油卡占为己有的想法，并实际上将该卡占为己有。

第一个行为中，A局有单位受贿行为但不构成单位受贿罪。单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。单位受贿罪中，索取他人财物或者非法收受他人财物，必须同时具备为他人谋取利益的条件，此处的“利益”，包括正当利益和不正当利益。本案中，张某在与A局的长期业务往来中一直受到A局照顾，根据在案证据来看，A局至少为张某的公司谋取了竞争优势，因此，A局向张某索要财物的行为是单位受贿行为。但单位受贿罪的立案标准为10万元，而本案中加油卡价值8万元，且无其他严重情节，因此，A局具有单位受贿行为，但不构成单位受贿罪。

拿到加油卡而且没送出去以后，徐某萌生了将卡占为己有的想法，这就有了他的第二个行为。此时，徐某明知自己持有的加油卡为他人向其单位赞助的财物，通过欺骗的方式将处于自己保管之下的加油卡非法占为己有，其行为完全符合刑法第三百八十二条贪污罪的规定，故应认定徐某的行为构成贪污罪。至于前一个单位受贿行为构成违法违纪的，可根据党纪处分条例和有关规定处理。（刘厚冬）